Subunternehmer (Art. 29 SIA-Norm 118)

Definition

  • Subunternehmer =   Unternehmer, der nicht den Bauherrn, sondern den Haupt-Unternehmer als Vertragspartner hat und „einzelne oder alle der von diesem übernommen Arbeiten auszuführen hat“ (vgl. Art. 29 Abs. 1 SIA-Norm 118)

Grundlage

  • Art. 29 SIA-Norm 118)

Abgrenzung von anderen am Bau Beteiligten

  • Stoff-Zulieferant
  • Akkord-Arbeiter
    • Der Akkordarbeit ist nicht rechtlich selbständig erwerbender (Sub-)Unternehmer, sondern steht im Einzelarbeitsverhältnis (OR 319 ff.)
    • Der Terminus „Unterakkordant“ wird für meistens für temporär eingesetzte Arbeitnehmer verwendet (vgl. BGE 103 II 227 ff.)
    • Auch im Rahmen einer Personalleihe geliehenes Baupersonal (Arbeitnehmer) stellt keine Subunternehmer dar
  • subordinierte Nebenunternehmer
    • Der subordinierte Nebenunternehmer steht mit dem Bauherrn in einem unmittelbaren Werkvertragsverhältnis (Art. 30 Abs. 1 SIA-Norm 118) und untersteht im Rahmen seiner Abrede der Leitung und Aufsicht eines ihm übergeordneten Nebenunternehmers
    • GAUCH PETER, Probleme mit Subunternehmern, in: Festschrift Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 156
  • Subsubunternehmer
    • Der Subsubunternehmer ist von einem andern Subunternehmer beauftragt, dessen (Teil-)Werk so wie sein Vertragspartner auszuführen
    • Die Subunternehmerkette lässt sich – anderslautende Vertragsabrede vorbehalten – zumindest praktisch beliebig fortsetzen
    • BGE 117 II 425 f.

Verhältnis Subunternehmer ./. Hauptunternehmer

  • Subunternehmervertrag
    • Grundsatz
      • Bestehen eines Vertragsverhältnisses (Art. 29 Abs. 2 1. SatzSIA-Norm 118)
    • Pflicht zur Vertragsharmonisierung
      • Koordinationspflicht
        • 29 Abs. 4 SIA-Norm 118 begründet die Verpflichtung des Hauptunternehmers, in den Subunternehmervertrag alle Bestimmungen seines Werkvertrages mit dem Bauherrn, die zur Wahrung der Interessen des Bauherrn erforderlich sind, zu übernehmen (vgl. Art. 29 Abs. 4 SIA-Norm 118)
      • Überbindungsklausel (Flow-Through-Klausel)
        • 29 Abs. 4 SIA-Norm 118 motiviert ein Überbindungsklausel, auch Flow Through-Klausel, die den Hauptunternehmer zur Harmonisierung des Subunternehmervertrages mit dem Hauptwerkvertrag verpflichtet
      • In der Baupraxis sind verschiedene Überbindungsklauseln anzutreffen:
        • Verbindlichkeitsklausel (Suspensiv-Bedingung)
          • = Abrede, wonach der Subunternehmervertrag erst Wirkungen entfalten soll, wenn der Hauptwerkvertrag zustandekommt
        • Abnahme- und Verjährungsklausel
          • = Abrede, wonach das Subunternehmer-Werk erst als abgenommen gilt, wenn der Hauptunternehmer das (Gesamt-) Werk abliefern konnte, meistens mit der Gewährleistungserweiterung verbunden, dass die Subunternehmergewährleistung solange nicht verjähre, als eine Haftung gegenüber dem Hauptunternehmer bestehe (Schranke: Persönlichkeitsverletzung gemäss ZGB 27 Abs. 2)
        •  Garantieklausel
          • = Abrede, wonach die Garantieleistungen von Haupt- und Subunternehmervertrag nach Inhalt, Umfang und Dauer abzustimmen sind (Rückgriffsidentität für Hauptunternehmer)
        •  Vergütungsklausel
          • Allgemein
            • = Abrede, wonach Fälligkeit und Zahlungsmodalitäten von Haupt- und Subunternehmervertrag abzustimmen sind
          • Fälligkeitsklausel (pay-when-paid-clause)
            • = Abrede zum Zeitpunkt der Subunternehmer-Werklohn-Fälligkeit, in Koordination mit der Hauptwerklohn-Fälligkeit
          • Anspruchsklausel (paid-if-paid-clause)
            • = Abrede, wonach der Subunternehmer-Werklohn erst nach Bezahlung des Hauptwerklohns geschuldet ist (Suspensiv-Bedingung (OR 151), was bei einem Zahlungsausfall zu einem Bonitäts- und Insolvenzrisiko-Transfer zum Subunternehmer bewirkt (Schrnake: Persönlichkeitsverletzung gemäss ZGB 27 Abs. 2)
        • Reduktionsklausel
          • = Abrede, wonach das Leistungsvolumen des Subunternehmervertrages – mit (Konditionen) oder ohne Entschädigung – reduziert werden kann, wenn dies der Bauherr gegenüber dem Hauptunternehmer veranlasst (zB auch bei Bestellungsänderung nach Art. 84 SIA-Norm 118)
        • Beendigungsklausel
          • = Abrede, wonach der Subunternehmervertrag – mit (Konditionen) oder ohne Entschädigung – dahinfalle, wenn der Hauptwerkvertrag aufgelöst würde
        • Rechtswahlklausel
        • Gerichtsstands- und Schiedsklausel
  • keine Reflexwirkung des Hauptunternehmerwerkvertrags auf den Subunternehmer-Verhältnis
    • Das Vertragsverhältnis zwischen Hauptunternehmer und Bauherr ist für den Subunternehmer ohne Einfluss (Art. 29 Abs. 2 2. Satz SIA-Norm 118)

Verhältnis Subunternehmer ./. Bauherr

  • Grundsatz
    • Zwischen dem Subunternehmer und dem Bauherrn besteht kein vertragliches Verhältnis (BGE 94 II 166)
    • Daher kann der Bauherr grundsätzlich vom Subunternehmer nichts fordern und umgekehrt der Subunternehmer vom Bauherrn nichts verlangen
  • Ausnahmen
    • Subunternehmer hat sich gegenüber dem Bauherrn zur Ausführung, zur Termineinhaltung und zur Mängelfreiheit verpflichtet
    • Ausgestaltung des Subunternehmervertrages zwischen Hauptunternehmer und Subunternehmer als echter Vertrag zugunsten eines Dritten (Bauherrn) (OR 112 Abs. 2)
    • Ist die Subunternehmerin eine von der Hauptunternehmerin abhängige Tochtergesellschaft, kann dem Bauherrn im Einzelfall nach Treu und Glauben ein Durchgriffsrecht auf die Subunternehmerin zustehen (vgl. BGE 113 II 36 f.)

Verhältnis Hauptunternehmer ./. Bauherr

  • Subunternehmerbeizug
    • Grundsatz (prinzipielles Beizugsverbot)
      • Beizugsrecht nur bei Verabredung (Art. 29 Abs. 3 1. Satz SIA-Norm 118)
      • Vertragliche Ausgestaltungen in der Praxis
        • Beizugsverbot
        • Beizug mit Genehmigungsvorbehalt
        • Beizug mit Vorgaben
        • Generelle Subunternehmerbeizugserlaubnis
        • Vorgeschriebener Subunternehmer
    • Vorbehalt
      • Ohne vertragliche Beizugsermächtigung bedarf der Subunternehmerbeizug der ausdrücklichen Bauherren-Erlaubnis (vgl. Art. 29 Abs. 3 2. Satz SIA-Norm 118)
      • Ausnahme
        • Beizugsrecht für unwesentliche Arbeiten, die eine vertragsgemässe Bauausführung nicht beeinträchtigen (vgl. Art. 29 Abs. 3 3. Satz SIA-Norm 118)
  • Termin- und Qualitäts-Verantwortung
    • Grundsatz
      • Gegenüber dem Bauherrn hat der (Haupt-)Unternehmer für die Arbeiten des Subunternehmers wie für seine eigenen einzustehen (vgl. Art. 29 Abs. 2 3. Satz SIA-Norm 118
    • Vorbehalt (vorgeschriebener Subunternehmer)
      • Vorgeschriebener Subunternehmer
        • = Unternehmeranweisung des Bauherrn, einen bestimmten Subunternehmer beizuziehen (Art. 29 Abs. 5 1. Satz SIA-Norm 118)
      • Bauherrenhaftung für den Subunternehmer unter der Voraussetzung, dass der (Haupt-)Unternehmer seine folgenden Pflichten erfüllte
        • Ordnungsgemässe Subunternehmerinstruktion
        • Richtiger Subunternehmereinsatz
        • Gehörige Subunternehmerbeaufsichtigung
    • Gewährleistungsbefreiung des (Haupt-)Unternehmers / Weitere Voraussetzungen
      • Abmahnung
        • Festhalten des Bauherrn am Subunternehmer trotz gehöriger Abmahnung durch (Haupt-)Unternehmer
      • Ohne Abmahnung
        • Ausnahmsweise keine Abmahnungserforderlichkeit
          • zB vorgeschriebener Subunternehmer bot keinerlei Gewähr für eine mängelfreie Arbeit (keine Nachforschungspflicht des (Haupt-)Unternehmers, BGE 116 II 456)
          • zB unsachgemässe Weisungen des Bauherrenvertreters
    • Instruktion und Überwachung des vorgeschriebenen Subunternehmers durch den (Haupt-)Unternehmer
        • Reduktion von Instruktion und Überwachung
          • Reduktion der Instruktions- und Überwachungspflicht auf allg. Erfahrung und Fachkunde, wenn einzig der Subunternehmer über Spezialkenntnisse verfügt und diese vom fachkundigen Bauherrn deshalb vorgeschrieben wurde
        • Nicht ordnungsgemässe Instruktion und Überwachung
          • Sorgfaltspflicht des (Haupt-)Unternehmers schliesst
            • das Selbstverschulden des Bauherrn aus
            • eine Haftungsbefreiung des (Haupt-)Unternehmers aus
          • Mängelhaftung durch (Haupt-)Unternehmer und Bauherr, unter Zurechnung der beiderseitigen Beiträge durch Gewichtung und nach Ermessen (OR 44 Abs. 1 i.V.m. OR 99 Abs. 3)
    • Vgl. Art. 29 Abs. 2 4. Satz i.V.m. Abs. 4 SIA-Norm 118)
  • Unerlaubter Subunternehmereinsatz
    • (Haupt-)Unternehmerhaftung
      • Vertragsverletzung
      • Haftung für den aus dem unerlaubten Beizug entstehenden Schaden (OR 97 + OR 101)
    • Rechtsbehelfe des Bauherrn
      • Subunternehmer-Wegweisungsrecht
      • Ersatzvornahmerecht (OR 366 Abs. 2)
      • Inverzugsetzung des Hauptunternehmers und Werkvertragsauflösung (vgl. BGE 103 II 55)
    • Öffentliche Bauherren
      • Recht auf zeitweiligen Ausschluss von künftigen Submissionen

Weiterführende Literatur

  • GAUCH PETER, Probleme mit Subunternehmern, in: Festschrift Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 151 ff.
  • HÜRLIMANN ROLAND, Organisation und Finanzierung der Bauausführung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IV, Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, S. 471 ff.

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