Ersatzvornahme

Der Besteller hat gestützt auf OR 366 Abs. 2 grundsätzlich das Recht auf Ersatzvornahme:

Grundsatz

Unbeschränkte Zulässigkeit

  • Abgesehen von der nachfolgend erwähnten Ausnahme

Unbefugter Subunternehmerbeizug

  • Ersatzvornahme auch wenn der Unternehmer unbefugter Weise Subunternehmer beizog

Erfolglose Nachbesserung des abgelieferten Werks

  • Ersatzvornahme auch am im Falle einer Nachbesserung des abgelieferten Werks ist umstritten
  • befürwortend: BGE 107 II 55 f.

Ausnahmen

Kein Ersatzvornahmeanspruch

  • Werkmangel, den der Unternehmer wegen übermässiger Kosten nicht beheben muss (vgl. OR 368 Abs. 2)
  • Vom Besteller selbst verschuldeter Werkmangel

Voraussetzungen

  • Mangelhafte Erstellung
  • Vertragswidrige Werkausführung
  • Unternehmer-Verschulden

Rechtsfolgen

Besteller kann die Fortführung oder Verbesserung des Werk auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen

  • Kein Erfordernis einer richterlicher Ermächtigung (anders als im Falle von OR 98)

Recht auf Ersatzvornahme schliesst Rechtsbehelf von OR 107 Abs. 2 nicht aus (BGE 126 III 230)

  • Besteller kann auch auf die versprochene Erfüllung verzichten und Schadenersatz verlangen
    • BGE 4A_108/2009, BGE 4C.433/2005

Spezifischer Ersatzvornahme-Unternehmer-Einsatz

  • Der Besteller darf den Ersatzvornahme-Unternehmer nur für die erforderlichen Verbesserungen, für die Ersatzvornahme-Voraussetzungen erfüllt sind, einsetzen und diesen nicht das ganze Werk fertigstellen lassen

Beweislast des Bestellers

  • Der Besteller trägt die Beweislast, dass der Unternehmer das Werk nicht vertragsgemäss erstellen kann

Kosten und Gefahr

  • Die Ersatzvornahme-Kosten und –gefahr trägt der Unternehmer
    • Aufwendungsersatz
    • zuzügl. allfällige Mehrkosten auf Seiten des Bestellers infolge des Beizugs eines Dritten
  • Vorfinanzierungslast des Unternehmers

Ersatzvornahme durch Dritten oder durch den Besteller selbst

  • Ersatzvornahme durch einen Dritten
    • Der Besteller wird versuchen, einen befähigten bzw. befähigteren Unternehmer zu engagieren
  • Recht zur Eigenvornahme
    • Der Besteller hat das Recht, die Arbeiten, wenn er hiezu befähigt ist – auch selbst auszuführen

Vorzeitiges Rücktrittsrecht

Weiterführende Literatur

  • ZINDEL GAUDENZ / PULVER URS, Basler Kommentar, N 28 ff. zu OR 366

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