Subunternehmer

Die Stellung des Subunternehmers (auch kurz: Subs) charakterisiert sich dadurch, dass er in einem Werkvertragsverhältnis zu einem andern Unternehmer (Hauptunternehmer) steht, der seinerseits einen Werkvertrag mit dem Besteller (Erst-Besteller) geschlossen hat (vgl. auch Art. 29 SIA-Norm 118):

Leistungsumfang

  • Teilleistungen bzw. anhand der BKP-Nummern klar umschriebenen Bauleistungen (Arbeitsgattung)
  • Leistungsumfang wird in aller Regel zusätzlich durch Devis bestimmt

Werkvertrag

GU oder TU / Subunternehmer

  • Unternehmerkette, wenn der GU / TU die Bauleistungen nicht mit eigenem Personal erbringt

Subunternehmervertrag

  • Vertragsqualifikation
    • Subunternehmervertrag   =           Werkvertrag
    • jedenfalls kein Arbeitsvertrag
    • Vgl. hiezu Abgrenzungen
  • Einzelwerkvertrag
    • Werkvertrag pro Arbeitsgattung
    • Die Summe aller Subunternehmer-Werkverträge sollte sicherstellen, dass damit alle Gewerke berücksichtigt sind und damit die Baute gebaut werden kann

Werklohn

Quantitativ

  • Als Werklohn gilt hier die zwischen GU bzw. TU und Subunternehmer vereinbarte Entschädigung

Vergabe, Quantitativ im Verhältnis zum GU- bzw. TU-Werklohn und Risiken des Bauherrns bei zu später u/o zu teurer Subunternehmer-Vergabe durch den GU / TU

  • Der Werklohn sollte in kommerzieller Hinsicht eine gewinnbringende Marge für den GU / TU zulassen, ansonsten auch im Konkursfalle der Bauherr möglicherweise ein Mehr an Pfandsummen der Subunternehmer decken muss, als er den Gesamtwerklohn mit dem GU / TU vereinbart hat

Subunternehmer-Kette

Grundsatz

  • Ohne Einschränkung im Werkvertrag zwischen GU / TU und Subunternehmer ist dieser berechtigt, die Ausführung seiner Werkleistung einem Dritten (sog. Sub-Subunternehmer) weiter zu übertragen

Ausnahme

  • Untervergabe-Verbot im Werkvertrag zwischen GU / TU und Subunternehmer

Verhältnis Bauherr / Subunternehmer

Grundsatz

  • Kein Rechtsverhältnis
    • Zwischen dem Bauherrn (Besteller im Hauptvertrag) und dem / den Subunternehmer(n) besteht im Normalfall kein Werkvertragsverhältnis (vgl. BGE 4C.28/2007, Erw. 4.1 f.; ferner: Art. 29 Abs. 2 SIA-Norm 118)
  • Kein Weisungsrecht
  • Der Bauherr hat gegenüber dem Subunternehmer kein Weisungsrecht

Ausnahmen

  • Verhältnis Bauherr / Subunternehmer
    • Vertragliche Verbindung von Bauherr und Subunternehmer nur, wenn dies im Hauptvertrag vereinbart wurde
  • Konkurs des GU / TU
    • Ablösung von Subunternehmer-Bauhandwerkerpfandrechten durch den Bauherrn (Grundeigentümer)

Bauhandwerkerpfandrecht

Eintragungsanspruch

  • Subunternehmer hat Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes beim Grundstück des Erst-Bestellers (Grundeigentümers), sofern und soweit die Voraussetzungen von ZGB 837 Abs. 1 Ziffer 3 gegeben sind

Doppelzahlungsgefahr

  • Grundsatzproblem
    • Der Erst-Besteller (Grundeigentümer) läuft Gefahr, dass sein Unternehmer (Haupt-)Unternehmer als auch dessen Subunternehmer – also mehrfach – das Bauhandwerkerpfandrecht anmelden
  • Vertragliche Vorkehren
    • Der Erst-Besteller (Grundeigentümer) kann durch ein entsprechendes Abrede-Package im Werkvertrag dieser Gefahr begegnen
      • Ablösungspflicht
      • Direktzahlungsrecht
      • Werklohn-Abtretungsverbot
    • Ein Schutz bietet die bei GU’s und TU’s oft von Erst-Bestellern (Grundeigentümern) zu verabredende und auch vor Baubeginn zu verlangende Ausführungssicherheit
      • Erfüllungsgarantie
        • auf erstes Verlangen abrufbar
      • Erfüllungsbürgschaft
        • keine kurzfristige Sicherheitsrealisation
      • Vgl. hiezu Abgrenzung andere Verträge | garantien.ch
  • Praktische Vorkehren
    • Als weitere – praktische – Vorkehr hilft meistens, dass der Erst-Besteller (Grundeigentümer) erst bezahlt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er den Subunternehmer bezahlt hat (unbekannte Sub-Subunternehmer bleiben dennoch vorbehalten und sind auf der Baustelle – von einem umsichtigen und entsprechend anzuweisenden (!) Bauleiter – nicht immer auszumachen)
    • Der (mit Eigenmitteln bauende) Erst-Besteller kann Vorgehen wie die baukreditgebende Bank mit Auszahlungsüberwachung

Weiterführende Literatur

  • Zum Kontrahierungszwang bei Vorsubmission für Subunternehmer
    • GAUCH PETER, Werkvertrag, N 381 ff.

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